中国《反垄断法》草案遭遇美国商会质疑 （10月13日 AM）

　　美国商会最近在一份报告中对中国正在制订的《反垄断法》提出质疑，认为该草案在推定企业是否取得市场支配地位上设置的数字标准过于僵化，并且以企业实施“不公平定价”而认定其滥用市场支配地位。中国一些学者却对此提出不同意见。
　　美国商会9月27日发布了《中国履行“入世”承诺情况和中美贸易关系的其他重要问题》的年度报告，其中提到，过去12个月中，中国政府大规模地运用产业规划措施作为促进经济增长的手段，制定或修改了诸如《反垄断法》、《专利法》、财政补贴等一系列法律法规。这些政策有效阻止了外资对政府优先发展领域的参与，使中国本地企业在与外国企业的竞争中处于优势，能够以低成本甚至零成本，获得外国公司享有的专利技术和其他创新。这些差别政策的实施，削弱了中美经济合作的基础，并有可能对中国长期的经济和政治造成伤害。
　　报告在称赞中国的《反垄断法》将打破省市地方的垄断局面、促进一个真正的国内市场形成的同时，也指出，中国公众和政府在认定一家企业是否具有市场垄断地位时，过于依赖市场份额；在禁止企业“不公平定价”方面设置的标准也过于僵化，这些程式化的规定会导致非经济因素影响市场竞争。
　　美国商会质疑的是中国《反垄断法》草案第14条的规定。这一规定称，若“一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一以上”，或“两个经营者作为整体在相关市场的市场份额达到三分之二以上”，或“三个经营者作为整体在相关市场的市场份额达到四分之三以上”，有上述情形之一的，就可以被推定具有市场支配地位；而对于前两种情况，若其中有的经营者市场份额不足十分之一的，不应当推定该经营者具有市场支配地位。
　　中国美国商会副主席、美国翰宇国际律师事务所北京代表处律师詹姆斯·吉莫曼（James Zimmerman）在接受采访时表示，市场份额只是企业建立市场支配地位一个相关的经济学因素，未必能够说明一家企业是否具有市场支配地位。比如，一家企业的市场份额很高，但由于这一市场的准入壁垒很低，其他企业同样能够容易地进入该市场而形成竞争，这家企业也就没有很强的市场支配能力。
　　而中国对外经济贸易大学法学院教授黄勇则认为，草案第14条，实际上是第13条的延伸，第13条规定，确定经营者是否具有市场支配地位，主要依据六大因素，第14条只不过是对上述因素的其中之一做了界定。
　　黄勇认为，在某些行业，如石油、电信和航空，市场集中度（市场份额）是相当大的。在这些行业里，执法者可以用简易的方法——企业市场份额——来推定企业是否具有市场支配地位。而经营者有权根据第13条规定的其他因素进行举证，如果能够证明彼此存在着实质性竞争（价格竞争），就可以否定执法者的假设。因此，第14条的原则与国际惯例是接轨的。当然，可以考虑将经营者的举证责任进一步明确，以解除国际社会的误解。　　
　　除市场份额的质疑，美国商会副主席吉莫曼还对草案第15条——对经营者滥用市场支配地位行为的认定——表示担心。根据现有草案，如果经营者“以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品”，则被认定为滥用市场支配地位。吉莫曼担心，反垄断机构将成为判断价格是否“公平”的最终决定者，这有可能导致《反垄断法》在执行中的滥用，最终妨碍公平竞争。
　　吉莫曼举例称，“不公平定价”是一个经济学无法认定的问题。尽管欧盟《反垄断法》也有对禁止“不公平定价”的表述，但实际上，欧盟的执法机构从未因经营者“不公平定价”而进行处罚。美国和欧盟的执法标准更强调维护市场竞争，而非判断价格。
　　吉莫曼还建议，应该去掉目前草案中关于最低罚款的规定。根据草案规定，违法经营者将被处以年度销售额1%以上10%以下的罚款。吉莫曼认为，如果这一规定付诸实施，大公司即使遭遇的是一个极小的诉讼，也将面临很大数额的罚款。
　　对于上述问题，黄勇与北京大学经济法研究所所长盛杰民均承认，“不公平定价”的相关条款在表述上的确有待继续细化。
　　黄勇认为，《反垄断法》只是一个框架性的法规，接着还会有一系列的实施细则和司法解释出台，这些都将对执法者的行为作出规范。而《反垄断法》的专家小组将有可能建议对惩罚对象进行界定，并建议针对不同的案例和后果进行分类惩罚。■